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建設(shè)工程施工合同糾紛
隨著人們法律意識的加強，越來越多事情需要用到合同，簽訂合同也是避免爭端的最好方式之一。知道嗎，寫合同可是有方法的哦，以下是小編為大家收集的建設(shè)工程施工合同糾紛，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。
建設(shè)工程施工合同糾紛
原告通寧公司與被告大地集團公司、被告廣州分公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2005年11月16日立案受理后，依法組成合議庭，于2006年4月7日公開開庭審理了本案。原告通寧公司的委托代理人陸志云、俞哲敏，被告大地集團及廣州分公司的委托代理人柴曉明、王新宇到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告通寧公司訴稱，1999年9月3日，原告與被告廣州分公司簽訂了《分包施工合同》一份，約定廣州分公司將其承建的豪豐園排水、電氣、防雷等安裝工程分包給原告施工。協(xié)議簽訂后，原告按合同約定完全履行了自己的義務(wù)。改工程已驗收合格并交付使用。原告與廣州分公司經(jīng)過認真對賬核算，于2004年9月3日就上述工程簽署了《工程結(jié)算書》，確認廣州分公司還應(yīng)支付原告工程款1907227.59元。該款雖經(jīng)原告多次催要，但兩被告至今未能支付。廣州分公司系大地集團設(shè)立的不具備法人資格的分支機構(gòu)，沒有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，大地集團作為設(shè)立人應(yīng)對廣州分公司的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。請求法院判令：1、兩被告連帶償付工程款共計1907227.59元并支付利息，利息自2004年9月4日起至兩被告實際給付時止，按同期銀行貸款利率計算;2、被告承擔(dān)本案的訴訟費用。
被告大地集團及廣州分公司辯稱：一、雙方簽訂工程結(jié)算書后，即發(fā)現(xiàn)結(jié)算書有關(guān)數(shù)據(jù)有誤，原告2004年12月18日出具給被告的承諾書也承認這一事實。此外，上訴工程結(jié)算書系原告采取欺詐手段，是被告在違背真實意思的情況下簽訂的，現(xiàn)被告請求法院依法撤銷。理由為，自1994年5月前，原告便在未征得被告同意且事后又未告知被告的情況下，私刻“南京市第二建筑工程公司廣州分公司水電工程處財務(wù)專用章”(以下簡稱水電財務(wù)專用章)，并以此印章從本案所涉工程業(yè)主處直接收取工程款�，F(xiàn)僅被告承認及被告初查的直收數(shù)額有五筆計3429143.66元未計入預(yù)收款中。二、根據(jù)原告的訴訟請求合被告初步查證的結(jié)果，原告目前已經(jīng)超收1521916.07元。三、雙方所簽訂合同第五條約定“預(yù)付工程款及工程進度款須在甲方收到工程款后，再按照比例付給乙方，乙方不得自行向業(yè)主收取工程款”。現(xiàn)業(yè)主證明其還拖欠被告17%工程款，故即使被告拖欠原告工程款，因所附條件未完全成就，故被告無全額付款義務(wù)。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。
經(jīng)審理查明，大地集團原名稱曾為南京市第二建筑工程公司，1996年經(jīng)工商行政管理部門核準，變更為現(xiàn)名稱。
1999年7月3日，被告廣州分公司(甲方)與原告通寧公司(乙方)簽訂《分包施工合同》一份，約定：由乙方承包建設(shè)廣州漢和房地產(chǎn)有限公司(以下簡稱漢和公司)開發(fā)的豪豐園給排水、電氣、防雷安裝工程，工程造價約為460萬元，按甲方總承包的工程范圍及結(jié)算標準進行結(jié)算。承包形式為包工、包料。付款方式為預(yù)付工程款(包括備料款)及工程進度款須在甲方收到工程款后，再按比例付給乙方，乙方不得自行向業(yè)主收取工程款。此后，原告即按合同約定對其承包的工程進行施工，并完成了工程施工任務(wù)。合同履行中，原告于2000年4月4日直接從業(yè)主漢和公司處支取工程款5萬元，2001年3月20日，廣州分公司向原告支付工程款15萬元，2001年7月13日，廣州分公司向原告支付工程款40萬元，2003年1月13日，廣州分公司向原告支付工程款815306元。2002年8月26日，廣州分公司水電工程處與業(yè)主漢和公司簽訂《房款抵扣工程款協(xié)議》，約定漢和公司將豪豐園豪逸閣21E單元、豪豐閣18A單元、豪豐閣21B單元三套房抵扣工程款1730920元，原告職工金光輝再協(xié)議上簽名。2002年8月15日，原告向被告大地集團書面出具承諾書，載明原告已上述三套房屋轉(zhuǎn)讓，并承諾豪豐園抵扣工程款及房屋轉(zhuǎn)讓中的糾紛與大地集團無關(guān)。2003年8月11日，廣州分公司向漢和公司出具工程函件，要求漢和公司將廣州分公司水電工程處處置的三套房屋的按揭房款歸還廣州分公司水電工程處，否則將單方面注銷雙方于2000年8月26日簽訂的房款抵扣工程款的協(xié)議。2004年9月3日，廣州分公司在工程結(jié)算書上簽字蓋章，確認：豪豐閣水電、弱電、消防及其它安裝工程的總造價為6919293.46元，預(yù)收工程款4468000元，應(yīng)扣稅金237331.77元，已扣稅金108423.50元，應(yīng)扣管理費414157.61元，通寧公司應(yīng)收工程余款1907227.59元。2004年12月18日，通寧公司向廣州分公司出具承諾書，主要內(nèi)容為：就已與廣州分公司審結(jié)的工程決算清單中，入通寧公司在廣州分公司預(yù)付工程款中和上繳公司管理費與結(jié)算清單有誤，通寧公司在已竣工未結(jié)算工程決算中予以更正，并在決算中調(diào)整。上述已結(jié)算工程中含有本案訟爭的漢和公司豪豐園水電、弱電、消防等工程。2005年7月15日，通寧公司給廣州分公司發(fā)出感謝信，表示因廣州分公司已更名，故將原先借用的水電財務(wù)專用章退還，同時對廣州分公司多年來的幫助表示感謝。廣州分公司于同日對此出具了收條。
2005年12月20日及2006年3月15日，漢和公司出具證明，證明其已付被告工程款32293124.12元，以物抵款6618397元，其中包括豪豐園豪逸閣21E單元、豪豐閣18A單元、豪豐閣21B單元三套住宅房，尚欠被告工程款13311056.70元。
另查明，2002年7月17日，原告職工陳本華從漢和公司收款5000元。2000年7月31日，陳本華向被告借用鋼材2.826噸，折款7611.66元。
審理中，被告大地集團及廣州分公司對2004年9月3日雙方簽署的工程決算書不予認可，認為該決算書沒有扣除原告于2000年4月4日直接從業(yè)主漢和公司處支取的工程款5萬元、2003年1月13日廣州分公司支付的工程款815306元、2002年11月30日支付的870306月以及根據(jù)2002年8月26日原告與漢和公司達成的房款抵扣工程款協(xié)議所約定的1730920元。同時，原告職工陳本華收取漢和公司的5000元及陳本華領(lǐng)用的部分鋼材折價款7611.66元亦應(yīng)計入預(yù)收工程款。原告對被告的抗辯意見不予認可，同時認為：1、原告從漢和公司領(lǐng)取的5萬元已經(jīng)作為預(yù)收工程款在決算書中予以扣除。2、815306元的發(fā)票是原告收到被告多筆工程款后一并開具的，該款已經(jīng)計入預(yù)收工程款中。3、原告雖然開具了870306萬元的發(fā)票，但原告既未從漢和公司亦未從被告處領(lǐng)到該款，故該發(fā)票原件現(xiàn)仍然保留在原告處，并隨即向法院提交了該發(fā)票的原件。4、2002年8月26日的房款抵扣工程款協(xié)議是漢和公司與廣州分公司簽訂的，而不是原告所簽訂，且該協(xié)議并未實際履行，因此該三套房屋不應(yīng)沖抵原告的工程款，原告并提交廣州分公司于2003年8月11日向漢和公司出具的工程函件作為證據(jù)，以證明廣州分公司對房屋抵扣協(xié)議并未實際履行。5、陳本華雖然是原告職工，但其向漢和公司借款5000元及領(lǐng)用鋼材折價款7611.66元均系其個人行為，與原告無關(guān)，故上述兩筆費用不應(yīng)自工程款中扣除。
上述事實，有寧體改字(94)268號批復(fù)、寧政復(fù)(96)73號批復(fù)、《分包施工合同》、工程結(jié)算書及附件、工程函件、業(yè)主證明、感謝信、發(fā)票若干、房款抵扣工程協(xié)議及承諾書、收條、借條及雙方當事人的法庭陳述等證據(jù)證實。
本院認為，當事人的合法民事權(quán)益受法律保護。原告通寧公司與被告廣州分公司簽訂的《分包施工合同》是雙方當事人的真是意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反我國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，當屬有效，對雙方當事人均具有約束力。工程結(jié)束后，通寧公司及廣州分公司通過對賬，于2004年9月3日簽署了決算書，該決算書對工程造價、預(yù)收工程款、應(yīng)扣稅金、已扣稅金、應(yīng)扣管理費等作了確認。被告大地集團及廣州分公司抗辯稱通寧公司于2000年4月4日直接從漢和公司處領(lǐng)取的工程款5萬元;2003年1月13日廣州分公司支付的工程款815306元;2002年11月30日支付的870306元;2002年8月26日通寧公司和漢和公司達成的房款抵扣工程款協(xié)議所約定的1730920元抵扣款以及通寧公司職工陳本華從漢和公司領(lǐng)取的定金5000元、鋼材折價款7611.66元均應(yīng)在決算書中予以扣除，對此，本院認為：1、通寧公司于2000年4月4日從漢和公司領(lǐng)取的5萬元在雙方?jīng)Q算書附件——單項工程對賬單(以下簡稱對賬單)中已有反映，現(xiàn)被告既不能證明對賬單中所體現(xiàn)的2000年4月通寧公司已收款5萬元不是通寧公司從漢和公司直接收取的5萬元的事實，亦不能證明其于2000年4月曾另行向通寧公司支付過5萬元的款項，故該5萬元應(yīng)認定為已計入通寧公司預(yù)收工程款中，被告的該項抗辯意見依據(jù)不足，本院不予采納。2、2003年1月13日廣州分公司支付通寧公司的815306元雖然在對賬單中不能得到明確具體的體現(xiàn)，但原告在庭審中已明確該815306元的發(fā)票系被告多次付款后一并開具的。現(xiàn)被告又不能提供其付4468000元工程款的所有付款憑證以證實該筆費用不包括在已付款內(nèi)，故僅憑該證據(jù)尚不能必然得出該款未被計入原告預(yù)收工程款的結(jié)論。綜上，被告關(guān)于該款應(yīng)予扣除的抗辯意見證據(jù)不充分，本院不予采納。3、870306元工程款系廣州分公司委托通寧公司向漢和公司直接收取的，被告既然主張漢和公司已經(jīng)向通寧公司支付了該款，則廣州分公司出具的該款的發(fā)票原件應(yīng)交付給漢和公司，同時，廣州分公司亦應(yīng)持有通寧公司向其開具的收取該款的憑證，但該發(fā)票現(xiàn)仍然保留在通寧公司手中，被告既不能提供通寧公司向其開具的已收取該款的憑證，亦不能提供證據(jù)證明在其與漢和公司結(jié)算中已經(jīng)作為漢和公司的已付款予以扣除，故被告僅以其持有系自己開具的該發(fā)票的記帳聯(lián)為由主張通寧公司已經(jīng)收到該款的依據(jù)不足，且有違交易習(xí)慣和生活常理，本院據(jù)此認定，通寧公司沒有收取該款，該款不應(yīng)計入通寧公司的預(yù)收工程款中。4、雖然在2002年8月26日廣州分公司水電工程處與漢和公司簽訂了豪豐園豪逸閣21E單元、豪豐閣18A單元、豪豐閣21B單元三套住宅房房款抵扣工程款協(xié)議，通寧公司并向被告大地集團出具過承諾書，但廣州分公司曾于2003年8月11日向漢和公司發(fā)函，要求漢和公司歸還該三套房屋的按揭款，故兩被告提供的證據(jù)尚不能充分證明此款已經(jīng)實際抵扣了工程款。漢和公司雖出具證據(jù)證明其在廣州分公司的結(jié)算中，扣除了該三套房屋的房款計1730920元，但被告廣州分公司并未出具其與漢和公司的結(jié)算報告以證明該三套房屋被抵扣為工程款的事實，且三套房屋的抵扣行為發(fā)生在前，而廣州分公司與通寧公司的工程結(jié)算書在后，如抵扣行為確實發(fā)生，則廣州分公司在與通寧公司結(jié)算時并未就該三套房屋的抵扣款應(yīng)否計入預(yù)收工程款提出異議。綜上，被告關(guān)于三套房屋的抵扣款1730920元應(yīng)計入預(yù)收工程款的抗辯意見，證據(jù)不足，本院亦不予采納。5、陳本華系通寧公司在豪豐園項目工程部的小組長，在通寧公司與被告廣州分公司的經(jīng)濟往來中，陳本華市通寧公司多次收款的經(jīng)手人，故其于2002年7月17日從漢和公司收取的5000元以及陳本華借用被告廣州分公司鋼材的行為，應(yīng)視為市陳本華履行職務(wù)的行為，故該5000元及鋼材折價款7611.66元應(yīng)計入通寧公司的預(yù)收工程款，并在被告的應(yīng)付款中予以扣除。綜上，通寧公司及廣州分公司通過對賬于2004年9月3日簽署的決算書，是雙方的真實意思表示，應(yīng)作為通寧公司應(yīng)收工程款余款的依據(jù)。但鑒于陳本華收取的5000元及鋼材折價款7611.66元在雙方?jīng)Q算時沒有扣除，故在計算通寧公司應(yīng)收工程余款時應(yīng)在原工程結(jié)算書所確定的1907227.59元的基礎(chǔ)上予以扣除。雖然通寧公司曾出具承諾書，承諾如廣州分公司預(yù)付工程款等與結(jié)算清單有誤，其將在已竣工未結(jié)算工程決算中予以更正并調(diào)整，但該承諾書并不表明通寧公司認可工程結(jié)算清單已經(jīng)存在錯誤，故對大地集團及廣州分公司該抗辯理由，本院亦不予采納。通寧公司根據(jù)工程結(jié)算書要求廣州分公司給付尚欠工程款的訴訟請求符合合同約定及法律規(guī)定，本院予以支持。關(guān)于利息的給付問題，由于雙方對付款時間及逾期付款利息的計算標準未作約定，故利息應(yīng)按照中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算，自雙方2004年9月3日簽署工程結(jié)算書的次日起至被告實際支付之日止，對通寧公司要求廣州分公司給付利息的訴訟請求，本院予以支持。對于被告大地集團和廣州分公司即使被告拖欠通寧公司工程款，但因雙方合同約定的付款條件未完全成就，故被告無全額付款義務(wù)的抗辯意見，本院認為，雙方爭議的工程，被告與漢和公司已經(jīng)進行了結(jié)算，通寧公司與廣州分公司的決算也于2004年9月3日進行，故對被告關(guān)于付款條件尚未成就的抗辯意見，本院不予采納。廣州分公司系大地集團下屬領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照不具有獨立法人資格的分支機構(gòu)，大地集團作為廣州分公司的設(shè)立人，對廣州分公司的上述債務(wù)償付不足部分應(yīng)承擔(dān)補充清償責(zé)任。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：
一、被告廣州分公司于本判決生效之日起30日內(nèi)給付通寧公司工程余款1894615.93元及利息(自2004年9月4日起至該款實際支付時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算);
二、被告大地集團對廣州分公司所欠上述款項承擔(dān)補充清償責(zé)任。
案件受理費24644元，保全費10056元，其他訴訟費300元，合計35000元，由廣州分公司及大地集團負擔(dān)34500元，通寧公司負擔(dān)500元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，同時預(yù)交上訴案件受理費24644元，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于江蘇省高級人民法院。
施工合同糾紛問題及解決方法
建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同。廣義上，還包括建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工等，施工合同是最主要的一種形式，產(chǎn)生糾紛也是最多，處理起來也最為復(fù)雜。一般來說，施工合同前期還有招投標階段和程序;施工過程中還有監(jiān)理、簽證、質(zhì)量、進度款的支付、材料、設(shè)計變更等;施工后期還包括工程驗收、備案、工程款的結(jié)算、保修、工程質(zhì)量等。因此，在施工合同的簽訂和履行過程中，無論是發(fā)包方，還是承包方，都必須嚴格遵守法律規(guī)定，提高風(fēng)險防范意識，以防止合同糾紛的發(fā)生。
一、合同的法律效力問題
建設(shè)工程施工合同的法律效力問題，是合同雙方當事人首先要注意和解決的問題。只有合同有效，才能得到法律的保護。如果合同無效，則應(yīng)當按照無效合同的法律規(guī)定去處理。當然，施工合同有一定的特殊性，就是無法按照無效合同中返還財產(chǎn)的原則來適用，而只能是賠償損失和收繳不法所得。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第四條的規(guī)定，下列合同應(yīng)認定為無效合同：
1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;
2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;
3、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;
4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的。
對于無效的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定處理：
1、建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應(yīng)予支持;
2、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，但經(jīng)承包人修復(fù)使得建設(shè)工程驗收合格，發(fā)包人應(yīng)支付工程款，并由承包人承擔(dān)修復(fù)費用;如果是發(fā)包人自行修復(fù)的，則修復(fù)費用由承包人承擔(dān);
3、建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，經(jīng)承包人修復(fù)后仍然不合格，承包人請求支付工程款的，不予支持。
建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人按何種標準向承包人支付工程款，有兩種意見：
一種意見認為：合同被認定無效，當事人之間就合同價款的約定也當然無效，因此，對工程價款應(yīng)當按實結(jié)算，即通過審價確定;
一種意見認為：合同被確認無效，但當事人之間對合同價款的約定符合其真實意思表示，只要工程質(zhì)量合格，該約定的價款符合雙方當事人的預(yù)期，因此，應(yīng)當按照合同的約定結(jié)算工程價款。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》顯然是采納了第二種意見，即參照合同約定結(jié)算工程價款。如果按實結(jié)算，往往會造成工程價款高于雙方約定的工程價款，使得無效合同的工程價款高于有效合同的工程價款。當然，在實際施工過程中發(fā)生了工程量的增加造成無法按照合同約定結(jié)算價款，則可以按實結(jié)算。
二、關(guān)于“陰陽合同”的問題
根據(jù)《招標投標法》第46條的規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第59條的規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款�！�
在建設(shè)工程招投標中，有的當事人為了獲得不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程項目再訂立一份或者多份與中標合同不一致的合同，這就是所謂的“陰陽合同”。到底按照哪一份合同(陰或陽)作為工程價款結(jié)算的依據(jù)?
《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”根據(jù)上述規(guī)定，當出現(xiàn)一份或者多份與中標合同不一致的合同，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。
所謂“合同實質(zhì)性內(nèi)容”，是指：影響或者決定當事人基本權(quán)利和義務(wù)的條款，一般包括合同約定的工程價款、工程質(zhì)量和工程期限。
雖然以備案的中標合同作為工程價款結(jié)算的依據(jù)，但是并不意味著合同不能變更。如果因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量的增減、工程價款的調(diào)整、工期的變化等，并不是對中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離和改變。
三、工程價款的認定
一般來說，當事人對工程價款有兩種約定方式：一是約定固定價(閉口價)，即對合同約定范圍內(nèi)的工程量確定固定價格，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不做調(diào)整;若發(fā)生工程量的增、減的情況，則對增、減部分進行相應(yīng)調(diào)整或者按實結(jié)算;二是約定工程價款按實結(jié)算或者通過審計確定(開口價)，即對合同約定范圍內(nèi)的工程量不約定固定價格，而是約定暫定價或者最終通審計確定工程造價。
在固定價的方式中，如何正確認定工程價款，應(yīng)當特別注意以下問題：
一是雙方當事人約定固定價結(jié)算的，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予支持;
二是對工程量增、減部分，應(yīng)當按照合同約定的結(jié)算方式和結(jié)算標準進行造價鑒定;沒有約定或者約定不明的，可以參照簽訂合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款;
三是雙方當事人一定要在合同中明確約定“固定價”、“不變價”或者“不做調(diào)整”等內(nèi)容;若僅約定“暫定價”、“按實結(jié)算”或者“通過審計確定”等內(nèi)容，則不能認定為“固定價”，而認定是“開口價”;
四是合同約定的固定價，但是工程進行價款結(jié)算時與合同簽訂時發(fā)生了重大變化，如建筑材料的價格的上漲、人員工資成本的調(diào)整等因素，如果仍然按照固定價進行結(jié)算將可能產(chǎn)生不公平的結(jié)果，一方當事人要求按實結(jié)算或者調(diào)整工程價款。由于我國《合同法》中對“情勢變更”的原則沒有最終規(guī)定，故對于上述情況一般不予調(diào)整。司法實踐中，一般按照“公平原則”對當事人之間的利益作適當調(diào)整。
在開口價的方式中，雙方當事人一般通過協(xié)商或者審計鑒定來最終確認工程價款。在這種方式結(jié)算工程款，應(yīng)當特別注意以下問題：
一是合同范圍內(nèi)的工程量的確認問題。如果雙方在合同和施工圖中約定了工程內(nèi)容且實際竣工驗收，應(yīng)當認定承包人完成了工程量，應(yīng)當按此結(jié)算工程款;但是，發(fā)包人有證據(jù)證明(如施工合同、付款憑證、施工資料等)該工程量系自行完成或者委托他人完成，則承包人無權(quán)取得該工程款;
二是合同范圍外的工程量的確認問題。如果雙方在合同和施工圖中沒有約定此項工程內(nèi)容，但是承包人主張其實際施工，并有簽證單、會議記錄、往來信函以及其他技術(shù)資料等，則應(yīng)認定承包人的實際施工量并以此結(jié)算工程價款;如果發(fā)包人有相反證據(jù)證明該項工程量是其自行或者委托他人完成的，則承包人無權(quán)取得該工程價款;
三是對合同履行中往來文書的效力認定。在合同履行過程中雙方往來的文書一般包括工程簽證單、技術(shù)核定書、會議記錄、往來信函等。一方當事人往往用這些文件并非其工作人員簽署或者沒有得到相應(yīng)的授權(quán)等理由而否定其效力。在司法實踐中，對上述文書的法律效力的認定一般都比較寬泛，只要一方當事人有證據(jù)證明該文件是另一方當事人的施工負責(zé)人、工程監(jiān)理、現(xiàn)場代表、項目經(jīng)理、項目負責(zé)人等的簽字，就可以認定其法律效力;
四是對合同履行中相關(guān)法律文書的效力次序的認定。
合同文件應(yīng)當能相互解釋，相互說明。除合同的專用條款另有約定外，應(yīng)當按照下列順序確認其效力：
1、本合同協(xié)議書;
2、中標通知書;
3、投標書及其附件;
4、合同專用條款;
5、合同通用條款;
6、標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件;
7、圖紙;
8、工程量清單;
9、工程報價單或預(yù)算書。
四、工程價款的結(jié)算
在建設(shè)工程施工合同糾紛中，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的案件占很大比例。特別是工程完成后，承包人向發(fā)包人提交工程結(jié)算文件和資料，發(fā)包人為了拖延工程款的支付，往往對此遲遲不予答復(fù)，也不支付工程款。那么，對于承包人單方面提交的工程結(jié)算文件，能否作為工程決算的依據(jù)。
建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定：“發(fā)包人應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù);逾期未答復(fù)的，視為認可竣工結(jié)算文件;當事人未約定期限的，答復(fù)期限為28天�！�
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理;承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持�！�
應(yīng)當注意的是，上述司法解釋與建設(shè)部的管理辦法存在一定的區(qū)別：
第一、司法解釋強調(diào)，雙方當事人對工程價款的結(jié)算期限要有明確的約定;如果沒有約定，則不能適用第20條的規(guī)定;
第二、司法解釋否定了建設(shè)部的管理辦法作為部門規(guī)章可以成為人民法院判案的依據(jù);
第三、司法解釋認為建設(shè)部的管理辦法過分地保護了承包人的利益，沒有均衡雙方當事人的利益;
第四、司法解釋認為：建設(shè)部和國家工商局制定的施工合同文本中“通用條款”第33條第3款“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款的，從29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任”，并不等同發(fā)包人認可承包人提交的竣工結(jié)算資料和價款。
因此，在施工合同的“專用條款”中，雙方當事人應(yīng)當明確約定：發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算價款后應(yīng)當在一定期限內(nèi)給予答復(fù);如在約定的期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為發(fā)包人認可承包人所提交的竣工結(jié)算價款。
五、工程款的利息及墊資
發(fā)包人欠付工程款，承包人除要求發(fā)包人支付外，還可以要求支付工程款的利息。對于工程款的利息，到底是發(fā)包人承擔(dān)的違約責(zé)任，還是法定的孳息，實踐中一直存在著爭議。
一種意見認為：向承包人支付工程款是發(fā)包人的法定義務(wù)，拖欠工程款的行為就是違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，包括支付工程款的利息;
一種意見認為：工程款存在著承發(fā)包雙方共同結(jié)算的問題，在雙方結(jié)算確認一致之前，很難確認發(fā)包方到底欠付多少工程款，也就很難確認發(fā)包方到底是否違約。而發(fā)包方自工程驗收合格并實際使用后，就接受并占有了承包方的勞動成果，這時，工程款就有了一定的借款性質(zhì)，利息就是一種孳息。同時，有些工程款的結(jié)算時間很長，發(fā)包方也往往拖延支付，并以工程款沒有最后確認作為其不付款抗辯的理由。而將工程款的利息作為法定的孳息，則可以更好地保護承包方，制裁發(fā)包方的拖延行為。
對于工程款利息標準，《司法解釋》第17條規(guī)定：“當事人對欠付工程款利息計付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算�！睂τ陔p方當事人約定利息計付標準的限制，《司法解釋》沒有相應(yīng)的規(guī)定。一般理解，雙方當事人的約定應(yīng)當在國家法定利率上下限范圍內(nèi)，否則，不予保護。
利息應(yīng)當從何時計付?《司法解釋》第18條作了規(guī)定：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。而對應(yīng)付工程款的時間，雙方有約定，按約定;沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：
1、工程已交付的，為交付之日;
2、工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;
3、工程沒有交付也沒有結(jié)算，為當事人起訴之日。
所謂墊資，是指建設(shè)工程施工合同簽訂后，承包人不要求發(fā)包人先支付工程款或部分工程款，而是先利用自有資金進場施工，待工程施工到一定階段或者全部完成后，再由發(fā)包人支付承包人墊付的工程款。由于建筑市場競爭激烈，承包人處于劣勢地位，往往為了承攬到工程，不惜為發(fā)包方墊資并在合同中約定墊資條款。
在《司法解釋》頒布之前，一般認為承包人的墊資屬于企業(yè)之間拆借資金的行為，該行為因違反國家金融法律法規(guī)，被認定為無效行為。但是，在我國的建筑市場中，墊資現(xiàn)象普遍存在，如果一律認定墊資行為無效，則不利于保護承包人的利益。同時，在國際建筑市場中，墊資施工已成為一種普遍現(xiàn)象。因此，《司法解釋》第6條對墊資及墊資利息作了明確規(guī)定：
1、當事人對墊資和墊資利息有約定的，按約定處理;但約定的利息不得高于中國人民銀行同期同類貸款利率;
2、當事人對墊資沒有約定的，按工程欠款處理;
3、當事人對墊資利息沒有約定的，承包人請求支付利息的，不予支持。
六、工期的認定
工期一般包括開工日期和竣工日期以及工期順延。發(fā)包人往往向承包人主張因逾期竣工應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任;承包人則往往向發(fā)包人主張因發(fā)包人的原因?qū)е鹿て陧樠�、停工、窩工等損失。因此，工期的認定，對判斷承發(fā)包人的違約責(zé)任至關(guān)重要。
(一)開工日期的認定
開工日期一般是指承包人進場施工的日期。如果合同約定的開工日期與承包人實際進場施工日期不一致，如何認定開工日期?
1、承包人有證據(jù)證明實際開工日期的，如發(fā)包人的開工指令、工程監(jiān)理的記錄、有關(guān)實際開工的會議記錄等，則應(yīng)當認定該日期即為開工日期;
2、承包人無證據(jù)證明實際開工日期，但有開工報告的，則認定該開工報告所記載的日期為開工日期;
3、承包人既無實際開工日期的證據(jù)，也無開工報告的，則認定施工合同中約定的開工日期即為實際開工日期。
(二)竣工日期的認定
竣工日期是指承包人實際完成施工任務(wù)的日期，一般是由雙方當事人共同書面確認。如果雙方對實際竣工日期產(chǎn)生爭議，經(jīng)協(xié)商無法達成一致意見，根據(jù)《司法解釋》第14條的規(guī)定，可按照下列情形處理：
1、工程經(jīng)驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;
2、承包人以提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;
3、工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。
由于竣工日期對確認承包人是否預(yù)期竣工、發(fā)包人何時支付工程款、以及工程風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等非常重要，往往成為雙方當事人爭執(zhí)的焦點，也是人民法院審理案件的重點。
(三)工期順延的認定
工期順延一般是由于發(fā)包人的原因以及不可抗力的因素導(dǎo)致承包人無法在合同約定的期限內(nèi)完成施工任務(wù)，承包人雖逾期竣工但可免責(zé)。如果承包人由于自身的原因?qū)е掠馄诳⒐�，則工期不順延，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。從舉證責(zé)任來說，承包人應(yīng)當提交工期順延的相關(guān)證據(jù)。特別是在施工合同履行的過程中，注意搜集工期可以合理順延的相關(guān)書面材料，以維護自身的利益，否則，將承擔(dān)對自己不利的法律后果。
從司法實踐來看，工期可以合理順延的情形一般有：
1、工程量的增加。發(fā)包人在施工過程中增加工程量，導(dǎo)致承包人無法完成預(yù)定的工程量。承包人應(yīng)當與發(fā)包人協(xié)商工期合理順延的時間，并取得發(fā)包人或者工程監(jiān)理確認的工期順延的書面證據(jù)。當然，如果沒有書面證據(jù)，也可以通過將來的審計鑒定等手段來確認合理的工期順延時間。
2、工程設(shè)計變更。由于發(fā)包人變更設(shè)計，導(dǎo)致工期順延。承包人也應(yīng)當按照工程量增加的原則合理取得工期順延的書面證據(jù)材料。
3、發(fā)包人違約。一般是指發(fā)包人未提供設(shè)計圖紙、施工許可證、施工場地等必備條件和資料，造成承包人無法施工。當然，也包括發(fā)包人未按合同約定支付相應(yīng)的工程進度款，造成承包人無法正常施工。由于發(fā)包人違約造成的工期順延，其法律后果應(yīng)當由發(fā)包人自行承擔(dān)。
4、分包人與承包人施工過程銜接不當。發(fā)包人直接將部分工程分包給第三人施工或者要求承包人分包給其指定的施工單位。在施工過程中，由于分包人與承包人銜接不當造成工期延誤，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的延誤責(zé)任。
5、工程質(zhì)量鑒定。工程在竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定時間為順延工期時間。如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定不合格，則工期不順延，承包人逾期竣工的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
6、不可抗力等其他因素。承包人在施工過程中發(fā)生不可抗力的因素或者其他意外事件，如臺風(fēng)、地震、洪水等，或者高考期間的政府管制等。
七、工程質(zhì)量
保證工程質(zhì)量符合合同的約定和國家法律的規(guī)定，是承包人應(yīng)當履行的法定義務(wù)。造成工程質(zhì)量存在問題，既有可能是承包人的問題，也有可能是發(fā)包人的問題，當然還有可能是勘察、設(shè)計的問題。因此，當工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時，首先應(yīng)當查明造成工程質(zhì)量缺陷的原因，以便分清責(zé)任。必要時，應(yīng)當委托工程質(zhì)量鑒定機構(gòu)進行鑒定。
目前，我國對工程質(zhì)量的管理分為兩個方面：一是設(shè)立工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)，通過施工許可和竣工驗收備案制度對工程質(zhì)量進行監(jiān)督;二是設(shè)立工程質(zhì)量檢測機構(gòu)，通過對建筑構(gòu)件、建筑制品、建筑材料、建筑設(shè)備等進行檢測達到對工程質(zhì)量的監(jiān)督。
《司法解釋》對工程質(zhì)量問題作了三個方面的新規(guī)定：
一是：因承包人的過錯造成工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程款的，應(yīng)予支持;
二是：因發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷、提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準、直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任;
三是：工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但承包人應(yīng)在工程合理壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。
需要說明的是，由于發(fā)包人擅自使用和工程保修無關(guān)，即使出現(xiàn)發(fā)包人在工程未經(jīng)竣工驗收或者驗收不合格的情況下擅自使用或者強行使用，也不能免除承包人的保修義務(wù)，承包人仍然應(yīng)當按照合同的約定和法律的規(guī)定承擔(dān)工程質(zhì)量保修的責(zé)任。
八、工程合同的解除
依照《合同法》的規(guī)定，合同的解除分為協(xié)議解除、約定解除和法定解除。工程合同的解除也不例外，也分為上述三種解除方式�！端痉ń忉尅穼ㄔO(shè)工程合同的法定解除作了更加明確的規(guī)定，也是對《合同法》的細化，更便于操作。
(一)發(fā)包人的法定解除權(quán)
1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)(預(yù)期違約);
2、承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的(遲延履行);
3、承包人已完工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)(根本違約);
4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包。
(二)承包人的法定解除權(quán)
1、發(fā)包人未按約定支付工程款，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)(遲延履行);
2、發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)(遲延履行);
3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)，如提供施工場地、施工圖紙等，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)(遲延履行)。
(三)合同解除后的法律后果
《司法解釋》第10條對建設(shè)工程解除后的法律后果明確規(guī)定：
1、合同解除后，如果已經(jīng)完成的工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照合同的約定支付相應(yīng)的工程款;
2、如果已經(jīng)完成的工程質(zhì)量不合格的，參照《司法解釋》第3條關(guān)于合同無效的處理規(guī)定處理;
3、因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當賠償因此給對方造成的損失。
九、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)膯栴}
《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！边@就從法律上規(guī)定了建設(shè)工程的價款具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
優(yōu)先權(quán)是指特定的債權(quán)人基于法律的規(guī)定而享有的就債務(wù)人的特定財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。優(yōu)先權(quán)打破了債權(quán)平等的原則，賦予了一些特殊的債權(quán)人享有優(yōu)先于其他債權(quán)人的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)是一種法定的擔(dān)保物權(quán)。
對如何適用優(yōu)先權(quán)的問題，最高法院2002年6月11日以法釋[2002]16號做了規(guī)定：
1、建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán);
2、承包人優(yōu)先權(quán)行使的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者合同約定的竣工之日起計算;
3、工程價款的范圍包括承包人應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，但不包括因發(fā)包人違約所造成的損失;
4、優(yōu)先受償權(quán)不得對抗交付購買商品房的全部或者大部分款項的買受人。
2004年12月8日，最高法院《關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)》規(guī)定：裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用合同法第286條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建筑物因裝修裝飾而增加的價值。但是，裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人;或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的，承包人不享有優(yōu)先受償權(quán)。
十、建設(shè)工程施工合同的訴訟管轄和訴訟主體問題
在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，訴訟主體除發(fā)包人和承包人外，一旦出現(xiàn)轉(zhuǎn)包、分包的情形，就會出現(xiàn)另外一個主體――實際施工人。而實際施工人一般與轉(zhuǎn)包人、非法分包人之間有承包或分包協(xié)議，而與發(fā)包人之間并無合同關(guān)系。因此，當事人能否在合同中約定管轄、建設(shè)工程施工合同是否適用專屬管轄、實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟應(yīng)當如何適用管轄等，就成為建設(shè)工程施工合同案件受理中所面臨的實際問題。
(一)建設(shè)工程施工合同糾紛案件管轄的一般原則。
建設(shè)工程施工合同屬于特殊的承攬合同，其糾紛案件的管轄，應(yīng)當適用《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。同時，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條對合同履行地做了進一步的明確，即：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”。
由于建設(shè)工程施工合同糾紛案件不適用專屬管轄，合同的當事人除在糾紛發(fā)生后依據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定向被告住所地或者合同履行地人民法院提起訴訟外，還可以事先在合同中約定管轄，即按照《民事訴訟法》第25條的規(guī)定：合同的雙方當事人應(yīng)當在合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。同時，合同的雙方當事人還可以依據(jù)合同中約定的仲裁條款或者事后達成的仲裁協(xié)議，向仲裁機構(gòu)申請仲裁。
(二)對最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的理解與適用。
在非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形下，一般會出現(xiàn)發(fā)包人、非法轉(zhuǎn)包人(分包人)、以及實際施工人，而發(fā)包人與實際施工人之間無合同關(guān)系。由于三者均圍繞同一個建設(shè)項目，其利益緊密相連，如何處理其利益沖突，解決在施工合同履行中出現(xiàn)的矛盾和糾紛，是建設(shè)工程施工糾紛案件所面臨的問題。特別是在發(fā)包人與實際施工人之間無合同關(guān)系的情況下如何處理，顯得尤為突出。
為解決司法實踐中長期出現(xiàn)的困擾，妥善處理糾紛，最高人民法院的《司法解釋》做出了突破性的規(guī)定。該《司法解釋》第25條規(guī)定：“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟�！蓖瑫r，《司法解釋》第26條分兩款又做了特別規(guī)定。
《司法解釋》第26條共有兩款：
第一款為：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當受理;
第二款為：實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。
按上述第一款的規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當受理。在此類案件中，轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人之間一般會訂立工程轉(zhuǎn)包、分包合同。盡管該轉(zhuǎn)包、分包合同最終會被人民法院確認為無效合同，但是轉(zhuǎn)包人、違法分包人與實際施工人之間就糾紛如何解決而訂立的管轄約定并不當然無效。雙方當事人只要訂立的協(xié)議管轄不違反《民事訴訟法》第25條的規(guī)定，就應(yīng)當認定為有效，雙方所約定的受訴法院應(yīng)當有管轄權(quán)。
按上述第二款的規(guī)定：實際施工人可以以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，且發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。同時，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件的當事人。
一般來說，由于實際施工人與發(fā)包人之間無合同關(guān)系，依據(jù)合同相對性的原則，實際施工人無權(quán)起訴發(fā)包人。但為了解決司法實踐中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人無力給付工程款、或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人在收取工程款或一定的管理費用之后或解散、或注銷、或消失等現(xiàn)象，從維護實際施工人的合法權(quán)益出發(fā)，最高人民法院在司法解釋中對原有的立法予以了突破，規(guī)定了實際施工人可以對與自己沒有合同關(guān)系的發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利。同時，人民法院對仍然存在的轉(zhuǎn)包人、違法分包人可以將其追加為本案的當事人。
施工合同糾紛法律問題
問題一：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權(quán)收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得，而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權(quán)收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應(yīng)當把《司法解釋》第四條規(guī)定作為法律依據(jù)的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關(guān)規(guī)定，如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優(yōu)先受償權(quán)時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關(guān)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的拍賣工程應(yīng)由法院處理，那么仲裁案件時能否判優(yōu)先受償權(quán)?當時有人就說仲裁不能裁，因為合同法第286條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執(zhí)行，而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執(zhí)行，和仲裁裁決本來就由人民法院執(zhí)行也是不相沖突的。
問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協(xié)議的方式對中標的合同價款進行調(diào)整，如果當時雙方都認為補充協(xié)議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協(xié)議違反招投標法為由，要求認定補充協(xié)議無效，這時如何確定合同價款?
答：這本身就是黑白合同的認定問題�！端痉ń忉尅芬�(guī)定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質(zhì)性內(nèi)容另行約定，應(yīng)以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協(xié)議對實質(zhì)性內(nèi)容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚可以再結(jié)婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個手續(xù)就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相提并論。在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規(guī)定的本意是限制當事人以真實意思為由規(guī)避法律和政府的相關(guān)規(guī)定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生變更的補充協(xié)議的關(guān)鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續(xù)。
問題三：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內(nèi)，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有提交變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定?
答：這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著“情況屬實”甚至“收到”，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關(guān)鍵是看變更的簽證手續(xù)應(yīng)該如何規(guī)范操作。如果對簽證具體價款變更已經(jīng)作了明確約定的，那就作為合同結(jié)算依據(jù)加進去就是了;如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據(jù)來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協(xié)商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)限制當事人，即便過了7天期限，仍可繼續(xù)提出變更價款請求，其適用的是時效依據(jù)，即不超過二年。
問題四：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容，如果當事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件"的，如何處理?另：“不予答復(fù)”如何理解?
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結(jié)算工程價款，鼓勵雙方對結(jié)算期限的法律后果作明確約定，以體現(xiàn)“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發(fā)包人以拖延決算為手段達到拖延支付工程款的目的是有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關(guān)于"不予答復(fù)" 的理解，我認為是發(fā)包人對承包人申報的結(jié)算價款的同意與否是否作了答復(fù)。而且，如果發(fā)包人不同意結(jié)算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發(fā)包人有正當?shù)睦碛蓻]有同意承包人的結(jié)算，則不能當然視為“不予答復(fù)”。
問題五：簽訂合同時無設(shè)計圖紙,是邊設(shè)計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時，是依據(jù)解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價?
答：這種既沒有設(shè)計圖紙，也沒有計價的設(shè)計依據(jù)，卻又以固定價格承發(fā)包工程的情況是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應(yīng)適用按實結(jié)算的原則，即按《司法解釋》第16條的規(guī)定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設(shè)計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設(shè)計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據(jù)，應(yīng)當全部打開，予以鑒定，對實際發(fā)生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設(shè)計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎?《司法解釋》第17條規(guī)定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?
答：這里有很多個概念，利息、滯納金、違約金、賠償金、雙倍利息等等，這和《合同法》有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的。違約責(zé)任的承擔(dān)方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據(jù)合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責(zé)任的承擔(dān)方式。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責(zé)任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規(guī)定是可以申請人民法院或仲裁庭降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標準的高低應(yīng)從合同的具體情況出發(fā)由當事人自己約定，就標準而言不應(yīng)該有限制，只要當事人自己有約定即可。
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